Glauco Diniz Duarte Grupo GD – Tributação de incorporadora de imóveis

Segundo o Dr. Glauco Diniz Duarte, a escolha do regime de tributação de uma empresa é decisão substancialmente importante, isto porque sua escolha terá efeito para todo o exercício social em que for feita a opção e, um equívoco na opção pode comprometer todo o resultado de faturamento do ano.

O QUE É A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA?

No que diz respeito à incorporação imobiliária, esta atividade é definida e regulamentada pela Lei n° 4.596/64 que, em seu artigo 24, define como incorporador imobiliário: “a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.

No que diz respeito aos aspectos tributários da incorporação imobiliária, precisamos destacar a existência de disposições específicas e tratamento diferenciado para os que desenvolvem essa atividade.

QUAIS SÃO OS REGIMES TRIBUTÁRIOS POSSÍVEIS?

Sabemos que existem três principais modalidades de regimes de tributação: o Simples Nacional, Lucro Presumido e Lucro Real.

No que diz respeito ao Simples Nacional, precisamos mencionar que este regime tributário não pode ser utilizado por empresas que explorem a atividade de incorporação de imóveis, isto porque a atividade desenvolvida pela Incorporadora é incompatível com o regime simplificado de tributação, motivo pela qual a Lei que rege o Simples Nacional veda que as empresas que se dediquem a este tipo de atividade sejam optantes deste regime (art. 17, XIV da Lei n° 123/2006).

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Dito isto, nos resta o Lucro Presumido e o Lucro Real.

De forma bastante simplificada, o Lucro Presumido é um regime de tributação que pode ser adotado pelo contribuinte que fature abaixo de R$ 78 milhões anuais e que não opere em ramos específicos, como bancos e empresas públicas. Neste regime de tributação ocorre a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL das empresas jurídicas não obrigadas à apuração do Lucro Real, conforme Instrução Normativa n° 1.700/2017, em seus artigos 214 a 225.

Para incorporações imobiliárias, a base de cálculo presumida para fins de IRPJ corresponde a 8% da receita bruta auferida pela empresa (art. 33, §1°, II, ‘c’ da IN n° 1.700/17), e sobre esta presunção aplica-se a alíquota de 15% (art. 225 e 623 do RIR/2018). Por sua vez, a base de cálculo presumida da receita bruta, para fins de CSLL, de 12% sobre a receita bruta (art. 34 da IN n° 1.700/17), e sobre esta presunção aplica-se a alíquota de 9% (art. 17 da Lei n. 11.727/2008). Neste turno, as alíquotas incidentes sobre o faturamento, para fins de tributação do PIS/PASEP e COFINS, das empresas optantes pelo Lucro Presumido, correspondem a 3% para o COFINS, e 0,65% para o PIS/PASEP (art. 8° da Lei n° 9.718/98 e artigo 8°, I da Lei n° 9.715/95).

Além deste, temos ainda o Lucro Real, que é o regime de tributação cujo cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) é feito com base no lucro real obtido pela empresa optante deste regime (ou seja, o valor equivalente à receita subtraída do valor das despesas da empresa). Este regime de tributação é obrigatório para as empresas que faturem acima de R$ 78 milhões anuais, bem como para empresas que operem em ramos específicos (como bancos e empresas públicas, por exemplo).

Neste regime tributário, a alíquota do IRPJ corresponde a 15% sobre o lucro real, além do adicional de alíquota de 10% (art. 225, 624 e 625 do RIR/2018). Para fins de CSLL, aplica-se a alíquota de 9%. No que diz respeito ao PIS e à COFINS, as alíquotas correspondem a 1,65% e 7,6%, respectivamente.

Ocorre que, além destes regimes de tributação mencionados acima, nos casos de Incorporações Imobiliárias, a empresa tem a opção de adotar um regime tributário especial, denominado Regime Especial de Tributação – RET. O objetivo do presente artigo é apresentar essa possibilidade.

O regime especial tributário do patrimônio de afetação é aplicável exclusivamente às incorporações submetidas ao regime da afetação e é opcional. Abrange o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. A alíquota é de 4% da receita mensal recebida e esse pagamento corresponderá ao pagamento unificado dos tributos mencionados.

Em que pese o RET seja um regime opcional de tributação, as Incorporações Imobiliárias que pretendam fazer jus de suas prerrogativas precisam, obrigatoriamente, utilizar-se do patrimônio de afetação. Nestes casos, o acervo patrimonial que compõe uma incorporação imobiliária (como terrenos, acessões, receitas provenientes das vendas das unidades imobiliárias, etc.), quando afetado, este conjunto de direitos e obrigações fica segregado do patrimônio geral do Incorporador, de modo que passa a ter exclusiva finalidade de conclusão da obra e entrega das unidades aos adquirentes.

Com o patrimônio de afetação, cujo objetivo é proteger a incorporação afetada contra os riscos patrimoniais de outros negócios da empresa incorporadora, o incorporador passa a ter certa limitação no exercício dos seus poderes perante o patrimônio afetado, de modo que o patrimônio em comento deve ser utilizado apenas para o cumprimento da função econômica e social da incorporação afetada.

Para efeito da afetação, cria-se um regime de vinculação de receitas, pelo qual as quantias pagas pelos adquirentes ficam afetadas à consecução da incorporação, vedado, nos limites definidos pela lei, o desvio de seus recursos para outras finalidades. O volume dos recursos afetados, entretanto, limita-se à quantia necessária à execução da obra e regularização do edifício no Registro de Imóveis, estando excluídas da afetação, portanto, as quantias que excederem a esse limite, das quais o incorporador pode se apropriar sem restrição alguma.

Em outras palavras: o patrimônio de afetação visa resguardar a importância necessária à conclusão da obra.

Os optantes por este regime jurídico, no entanto, precisam estar atentos! O direito dos adquirentes é tutelado pela Lei n° 4.591/1964, que ressalta os seguintes aspectos:

(a) exigência de arquivamento do Memorial de Incorporação, como requisito prévio da oferta pública do empreendimento;

(b) sanções civis e penais contra o incorporador que, por ação ou omissão, frustrar a segurança jurídica do negócio, uma vez que ele responde com seu patrimônio geral e pessoal pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação, conforme artigo 31-A, §2° da Lei 4.591/64.

(c) irretratabilidade do contrato de promessa de compra e venda, assegurando aos adquirentes a obtenção compulsória do contrato definitivo (artigo 32, §2° da Lei n° 4.591/64);

(d) dever do incorporador de informar aos adquirentes sobre o andamento da obra;

(e) direito dos adquirentes de substituir o incorporador em casos específicos, como nos casos em que houver paralisação da obra, sem justa causa, por mais de 30 (trinta) dias (art. 43, VI da Lei n° 4.591/64); e

(f) classificação dos créditos dos adquirentes, em caso de falência do incorporador, como créditos privilegiados.

Dito isto, no momento de escolha do regime de tributação para a sua incorporação imobiliária, é de extrema importância que seja levado em consideração o impacto econômico na escolha do regime (o RET costuma ser mais “econômico”), no entanto, faz-se imprescindível que sejam levadas em consideração todas as consequências desta opção. A realização de um planejamento tributário é de extrema importância para seu negócio, de modo que este serviço te possibilitará optar pelo regime mais interessante economicamente para sua empresa, mas também o mais seguro juridicamente.

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