Glauco Diniz Duarte Grupo GD – Como funciona a incorporação

Segundo o Dr. Glauco Diniz Duarte, incorporar, como a própria palavra indica, significa tomar corpo, inserir, aderir, construir algo em um terreno.

Na acepção jurídica do termo, a incorporação imobiliária nada mais é do que construir e vender antecipadamente um imóvel que ainda não existe, o popularmente conhecido “vender na planta”.

Não é obrigatório registrar uma incorporação para construir conjuntos de casas ou edifícios, mas, sem tal registro, é expressamente proibido vender as unidades autônomas do empreendimento antes da conclusão da obra.

Em outras palavras, a incorporação imobiliária é a construção de um ou mais empreendimentos imobiliários, que possuam unidades autônomas (em geral, apartamentos) em regime condominial, com a finalidade da venda antecipada de tais unidades, total ou parcialmente.

A Lei 4.591/1964 (Lei dos Condomínios e Incorporações Imobiliárias), principal norma legal sobre o tema, traz esse conceito no seu artigo 28, parágrafo único.

Podem ser feitos por incorporação imobiliária: edifícios, condomínios de casas, condomínio de lotes (permissão recente da lei), dentre outras estruturas imobiliárias coletivas, divididas em unidades individuais autônomas.

A Lei de Incorporação Imobiliária

Como dito, a Lei 4.591/1964 é aquela que traz as normas da incorporação imobiliária no Brasil, mais especificamente a partir do seu Título II, estabelecendo regras, por exemplo, acerca do patrimônio de afetação, direitos e obrigações do incorporador, documentos necessários ao registro do empreendimento em cartório, dentre outros assuntos.

Qual a diferença entre incorporadora e construtora?

A Lei da Incorporação Imobiliária deixa claro o conceito dessas duas figuras, fundamentais à realização da incorporação.

A construtora, como intuitivamente se imagina, é aquela empresa ou pessoa física que, de fato, irá erguer os imóveis, isto é, o empreendimento e as suas unidades autônomas.

A incorporadora, por sua vez, é aquela empresa ou indivíduo que irá vender as unidades autônomas, ou frações ideais do terreno, ao mercado, gerenciando prazos e coordenando a incorporação de maneira geral, relembrando-se o conceito exposto acima.

Basicamente, a incorporadora é a proprietária do projeto do empreendimento e a sua gestora, sendo, dessa forma, quem se responsabiliza frente aos adquirentes dos imóveis pela entrega dos bens, prazos, eventuais problemas construtivos e estruturais, dentre outros.

Em muitos casos, a incorporadora, gerenciadora do empreendimento e quem negocia as unidades autônomas no mercado, pode ser a construtora do prédio. Esta, porém, nem sempre coincidirá com a figura da incorporadora. Nesse último caso, a construtora será uma prestadora de serviços terceira, que irá executar a construção em favor da incorporadora.

Podem ser incorporadores o proprietário do terreno, a construtora ou, até mesmo, a corretora de imóveis.

A preparação para a incorporação

A incorporação imobiliária é investimento que pode trazer bom retorno a longo prazo. Contudo, por ser atividade que demanda um grande lapso temporal para execução e, também, grande alavancagem inicial, é fundamental que se faça um planejamento bem feito e se estruture a operação da forma correta, seja nos aspectos jurídicos, contábeis ou financeiros.

A partir do momento em que se encontra um terreno interessante, deve-se fazer um estudo de viabilidade econômica e ambiental, considerando o possível empreendimento projetado para o local, o que deve ser precedido, ou associado, ao estudo da viabilidade jurídica.

Due diligence imobiliária

Uma das primeiras medidas a serem tomadas pela incorporadora, a fim de que se faça uma boa preparação para a incorporação imobiliária, é a contratação de um escritório de advocacia especializado para a realização de due diligence imobiliária.

Afinal, é nessa fase que se apura a regularidade do terreno no qual se pretende empreender e de seus proprietários, bem como são verificados eventuais entraves legais que possam dificultar o registro da incorporação, ou trazer outros transtornos à incorporadora no futuro, depois de iniciada a obra.

É importante que, antes do fechamento definitivo do negócio e início da obra, haja uma análise jurídica ampla acerca das condições legais do terreno e do seu proprietário original, ou seja, aquele que negociará o bem com a incorporadora. É nisso que consiste a due diligence imobiliária.

No processo de incorporação imobiliária, a due diligence é, basicamente, uma análise documental do terreno e de seu proprietário, com a retirada de certidões negativas tributárias do bem, do seu proprietário, investigação sobre possíveis dívidas do proprietário (que podem ter o bem negociado como garantia), análise da matrícula do terreno, para verificação de possíveis irregularidades, e análise de processos judiciais que envolvam o bem e seu alienante, como forma de se antecipar quaisquer eventuais problemas jurídicos.

A validação prévia do negócio mediante due diligence feita por profissionais competentes e experientes pode evitar despesas financeiras inesperadas da incorporadora e eventuais entraves na negociação.

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Aquisição do terreno e principais modelos de negócio

Usualmente, a incorporadora é empresa atuante no ramo e adquire o terreno do seu proprietário original, com a pretensão de executar o empreendimento.

A aquisição pode ser feita a partir de uma compra e venda, de uma cessão, permuta simples ou permuta com torna, sendo esta última opção a mais comum.

Explicaremos brevemente as modalidades mais utilizadas de permuta, que são a física e a financeira, mas caso queira se aprofundar no tema, veja o nosso artigo dedicado a este tipo de negócio imobiliário.

A elaboração da minuta contratual para aquisição do terreno junto ao seu proprietário original é também uma etapa muito importante, devendo o instrumento refletir muito bem e em detalhes as pretensões das partes e as normas ajustadas, para que não haja qualquer desentendimento ou equívoco interpretativo no futuro.

Ademais, como a aquisição do terreno pela incorporadora possui a finalidade da construção do empreendimento imobiliário e este depende de uma série de estudos de viabilidade para sua execução, como aprovação do projeto arquitetônico pela prefeitura municipal, estudos ambientais e due diligence jurídica, é importante que o instrumento a ser assinado contenha condições claras de saída para que a incorporadora esteja protegida caso conclua pela inviabilidade do projeto.

Por fim, a elaboração de uma boa minuta contratual é importante, porque a lei da incorporação imobiliária exige, no seu artigo 32, alínea “a”, que o contrato seja registrado em cartório (na prática, via escritura pública). Sem esse registro, a incorporadora não será considerada, formalmente, a proprietária do empreendimento.

Permuta física

A permuta física consiste na aquisição do terreno, pela incorporadora, em contrapartida à cessão de unidades imobiliárias futuras ao proprietário, que são dadas em pagamento do terreno.

A permuta física pode ser integralmente física, sem que envolva o pagamento em dinheiro, ou pode envolver o pagamento de uma torna, ou seja, a transferência de uma parte do valor do terreno em espécie, em condições negociadas pelas partes, e o restante do seu valor pago com a transmissão da propriedade de algumas das unidades futuras ao dono do terreno.

A permuta física com torna é, ao lado da permuta financeira, que explicaremos no tópico seguinte, o modelo de negócio mais comum no mercado de incorporações atualmente.

A operacionalização dessa permuta física pode ocorrer de duas formas:

1) a incorporadora recebe formalmente a propriedade de apenas parcela do terreno, remanescendo a fração ideal correspondente às unidades futuras prometidas ao proprietário sob a titularidade dele; ou

2) a incorporadora recebe a propriedade da íntegra do terreno e, após edificadas as unidades autônomas, transmite ao proprietário aquelas unidades que lhe foram prometidas.

A adoção de uma ou outra opção da permuta física será mais ou menos vantajosa à incorporadora, a depender de particularidades do caso.

Isso porque a transmissão da propriedade envolve o registro em cartório, implicando em pagamento de emolumentos e, também, o pagamento de tributos, despesas que podem variar caso a caso, de acordo com a opção escolhida.

A contratação de uma boa assessoria jurídica é importante também para que seja seguida a estratégia menos onerosa à incorporadora e demais partes envolvidas.

Permuta financeira

Diferentemente da permuta física, na permuta financeira, o proprietário do terreno, em contrapartida à alienação do bem à incorporadora, receberá participação financeira nas vendas das unidades autônomas.

Dessa forma, ao invés de imóveis físicos, o proprietário do terreno obterá, nas condições estabelecidas entre as partes envolvidas, um percentual, em dinheiro, do Valor Geral de Vendas – VGV das unidades.

Geralmente, a base de cálculo da permuta financeira corresponde ao valor da receita bruta obtida com a venda das unidades autônomas, descontado de taxa de administração e outros encargos a serem definidos caso a caso.

Espécies de garantia

A compra de um imóvel na planta ou ainda em construção pode trazer receios aos consumidores, devido ao alto montante de investimento necessário à realização das obras e, também, aos dilatados prazos envolvidos na entrega de chaves das unidades.

Nesse sentido, é importante que as incorporadoras ofereçam garantias a esses consumidores, a fim de que obtenham sucesso no mercado.

As garantias à incorporação são importantes, portanto, para todas as partes envolvidas, seja a incorporadora, o proprietário do terreno ou os consumidores finais.

Uma das principais garantias da incorporação imobiliária é o regime do patrimônio de afetação, que explicaremos logo abaixo.

Para além dele, existem algumas modalidades de garantia ao empreendimento disponíveis no mercado e autorizadas pela lei de incorporação.

Por exemplo, a incorporadora pode contrair o financiamento do negócio junto a instituição financeira, caso em que o terreno e construções serão entregues em alienação fiduciária à instituição financiadora.

Uma outra importante forma de se garantir a execução do empreendimento, a entrega de chaves das unidades aos consumidores finais e se conferir maior segurança à operação é a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico – SPE.

Sob esse formato, a empresa interessada, que, inicialmente, assumiria o papel de incorporadora, poderá ser apenas uma sócia da SPE, juntamente com o proprietário do terreno, de maneira que a SPE, esta sim, assuma a titularidade da incorporação.

Isso permite com que o terreno e todo o capital envolvido na realização das obras seja integrado à SPE e apenas os ativos dessa empresa sejam destinados e afetados ao empreendimento, proporcionando uma desvinculação de patrimônio em relação aos bens das partes envolvidas no negócio.

Podemos destacar, ainda, os seguros. A lei autoriza que se contrate seguro de obra ou seguro de incorporação, tendo como segurados os adquirentes das unidades autônomas, em garantia a eventual inadimplemento da incorporadora na entrega dos bens.

Sendo contratado seguro, tal aquisição deverá ser informada aos consumidores nos contratos individuais de compra e venda das unidades.

Por fim, a lei confere uma outra garantia, está à incorporadora, ao lhe facultar a determinação de um prazo de carência da incorporação imobiliária, durante o qual poderá haver a desistência do empreendimento, com a consequente denúncia da incorporação e desfazimento dos negócios até então firmados.

Registro da incorporação imobiliária em cartório

Toda incorporação imobiliária deve, obrigatoriamente, ser registrada em cartório, à margem da matrícula do(s) terreno(s) sobre o(s) qual(is) o empreendimento será erguido.

O registro da incorporação imobiliária em cartório a formaliza, oficialmente, e faz com que terceiros tomem ciência dela.

O efeito imediato disso é a divisão do terreno em frações ideais, com o nascimento das unidades autônomas futuras do empreendimento que, a partir daí, passam a ser de conhecimento público, o que confere à incorporadora a autorização para a comercialização de tais bens, ainda na planta.

Anteriormente ao registro, o incorporador não pode celebrar qualquer negociação, ainda que preliminar (ou a título de “reserva”) dos imóveis unitários do empreendimento.

O registro da incorporação é o que, em tese, atesta a regularidade da obra e autoriza a venda das suas unidades individuais.

Ao mesmo tempo, traz a segurança necessária aos compradores, que poderão exigir que a obra seja executada exatamente como prevista nos documentos registrados, que são públicos (qualquer interessado pode obter, no cartório de registro de imóveis, cópias e/ou certidões de todos os documentos listados anteriormente).

Documentos necessários para registro da incorporação

O registro da incorporação imobiliária em cartório é feito a partir da elaboração do chamado memorial de incorporação, contendo, em detalhes, o projeto arquitetônico do empreendimento, em que conste todas as suas unidades individuais e coletivas, juntamente com os instrumentos negociais celebrados entre o proprietário e a incorporadora (contratos), dentre outras informações.

A Lei de Incorporações lista, em seu artigo 32, uma série de documentos que devem ser apresentados ao oficial do cartório. São eles:

1. a)título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado– traduzindo: matrícula imobiliária já em nome do incorporador, acompanhada de cópia do título aquisitivo (escritura pública ou contrato particular registrado com as condições listadas);

2. b) certidões negativasde impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;

3. c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros – é o chamado histórico vintenário, por meio do qual se deve descrever, um a um, os principais registros constantes de todas as matrículas do imóvel dentro do período de 20 (vinte) anos;

4. d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes – o projeto arquitetônicoacompanhado do alvará de construção;

5. e)cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída – essa informação constará dos quadros da NBR 12.721;

6. f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições;

7. g) memorial descritivodas especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei– este é o documento que contém as principais características do futuro empreendimento, especialmente no que se refere ao acabamento (marcas e tipos de piso, metais, louças etc.);

8. h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra– essa informação constará dos quadros da NBR 12.721;

9. i)discriminação das frações ideaisde terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão – essa informação também constará dos quadros da NBR 12.721;

10. j)minuta da futura Convenção de condomínioque regerá a edificação ou o conjunto de edificações – aqui vale uma observação: embora alguns cartórios forneçam “modelos” de convenção de condomínio, é veementemente recomendado que a incorporadora elabore em detalhes o seu próprio padrão, com o auxílio jurídico, dada a importância da convenção para a vida em comum dos futuros moradores do prédio e a enorme dificuldade de se obter quórum para alterá-la (dois terços) – Esse documento é tão importante que temos um artigo dedicado, confira;

11. k)declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do artigo 39– quando se tratar de permuta física, deve-se declarar dentro do memorial de incorporação a quota-parte das unidades que serão entregues ao proprietário original do terreno;

12. l)certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31– somente será exigível se o incorporador não for o proprietário do terreno no momento do registro da incorporação;

13. m)declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência(artigo 34) – altamente recomendável para qualquer incorporação;

14. n)atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos– obtida junto ao banco de relacionamento da incorporadora;

15. o)declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos– deve estar contida no memorial de incorporação, especificando com clareza como será a garagem.

Nos termos do artigo 33 da lei, o registro da incorporação imobiliária permanecerá válido por 180 dias, a partir de quando deverá ser renovado, caso não tenha sido iniciada a obra, para que o incorporador esteja autorizado a negociar as unidades.

Patrimônio de Afetação

O patrimônio de afetação está previsto na Lei 4.591/1964 a partir do artigo 31 e trata-se, basicamente, de uma ficção jurídica que determina a separação patrimonial do empreendimento em relação à sociedade ou pessoa física que o incorpora. Nesse regime, os bens que compõem o empreendimento passam a ser vinculados a um único fim que é, justamente, a incorporação imobiliária.

Em outras palavras, o terreno, todas as unidades construídas sobre ele e as receitas de venda recebidas dos compradores, até o limite do custo de construção da obra, não se confundirão com o patrimônio e os ativos da incorporadora, de modo que não poderão ser oferecidos como garantia em qualquer obrigação assumida pela sociedade ou pessoa física que está a executar o empreendimento, que não sejam relacionadas à própria incorporação e, assim, não serão também alvo de penhoras judiciais e afins, para satisfação de dívidas externas da incorporadora.

Note que o patrimônio de afetação é uma opção do incorporador, mas é, certamente, garantia importante, pois, se o incorporador se torna insolvente ou vem a falir, o patrimônio de afetação, destinado à execução do empreendimento, não será atingido para pagamento das dívidas com os credores terceiros.

Os compradores, nesse cenário indesejável e extremo, poderão contratar terceiros para finalizar a obra.

Mesmo que se adote a operacionalização por uma SPE, sendo essa a incorporadora, poderá ser criado patrimônio de afetação, adicionalmente, pela SPE. Os dois institutos, pois, não se confundem e podem ser complementares no que diz respeito à garantia da finalização do empreendimento e entrega de chaves das suas unidades.

A constituição do patrimônio de afetação se dá a partir do momento em que o incorporador, o proprietário do terreno e demais adquirentes de unidades finais que porventura já houverem prometido comprar os bens, a qualquer tempo, averbem junto ao cartório de registro de imóveis um simples termo que formaliza tal patrimônio. Esse é o teor do artigo 31-B, da Lei 4.591/1964.

Além dos efeitos já analisados, o patrimônio de afetação traz outro importante benefício, desta vez à incorporadora.

Como incentivo à averbação da garantia, a Lei 10.931/2004 instituiu o Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação, popularmente conhecido pela sigla RET, por meio do qual a incorporadora, ao invés de recolher 4 tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) sobre a receita de vendas, segundo as alíquotas de seu enquadramento, paga uma alíquota única de 4% (quatro por cento) sobre tal receita, o que representa uma enorme economia ao final do empreendimento.

Por um tempo, chegou a ser possível pagar apenas 1% (um por cento) sobre a receita dentro do RET, para empreendimentos com unidades vendidas por até R$ 100.000,00 (cem mil reais), dentro do Programa Minha Casa, Minha Vida, mas isso não é mais possível.

Tributação na transferência do terreno e despesas cartorárias

Na fase de estruturação, a incorporação imobiliária envolve, praticamente, um imposto, que é o ITBI, cuja competência para instituição e cobrança é de cada município.

Além desse imposto, serão cobradas taxas e emolumentos cartoriais para a lavratura e registro de escritura pública de compra e venda do terreno, das unidades individuais e/ou frações ideais do condomínio e, também, para registro, tanto da incorporação, como da compra e venda de cada unidade.  Fases da Incorporação Imobiliária

Como visto, a incorporação imobiliária é uma atividade geralmente voltada para o retorno a longo prazo, exigindo planejamento e o desdobramento do projeto em diversas fases, dentre as quais destacam-se as seguintes:

• Estudo de viabilidade técnica, econômica e jurídica do empreendimento;

• Negociação e celebração de contrato particular com o proprietário do terreno;

• Due diligence imobiliária e estudo de viabilidade técnica no local;

• Planejamento da infraestrutura e elaboração do projeto;

• Submissão do projeto à prefeitura do município e análise para aprovação;

• Celebração do instrumento competente para aquisição do terreno;

• Registro da incorporação em cartório;

• Execução das obras e venda das unidades na planta ou depois de concluídas;

• Expedição e averbação em cartório da certidão de “baixa e habite-se” e da CND/INSS; e

• Execução de serviços de manutenção e pós vendas durante o prazo de garantia da obra.

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